Le gouvernement du Burkina Faso a mis en place un cadre juridique et institutionnel en vue de promouvoir le partenariat public privé. La mise en place de ce cadre s’est faite par l’adoption en septembre 2011 de la stratégie de développement du PPP et de la loi du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé (PPP concessifs et PPP à paiement public). Cette loi vient compléter le dispositif de délégation de service public prévu dans le décret réglementant les marchés publics de 2008 (modifié en 2012 et 2013).

Synthèse cadre juridique des PPP

Source : Expertise France

Délégations de service public (PPP concessifs)

Textes communautaires

• Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine ;
• Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine.

Textes fondamentaux      

• Décret N°2013-1148/PRES/PM/MEF modifiant le décret n° 2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de service public et son modificatif, le décret n° 2012-123/PRES/PM/MEF du 2 février 2012 ;       
• Décret N°2012-123/PRES/PM/MEF du 20 février 2012 modifiant le décret n° 2008-173/PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant réglementation générale des marchés publics et des délégations de service publics au Burkina Faso ;
• Décret N° 2008 - 173 /PRES/PM/MEF du 16 avril 2008 portant règlementation générale des marchés publics et des délégations de service public au Burkina Faso ;
• Décret n°2014-554/PRES/PM du 27 juin 2014 portant création, attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de régulation de la commande publique  ;
•  Décret n°2011-1111 PRES/PM/MEF/MFPTSS du 30 décembre 2011 portant adoption de la stratégie nationale de renforcement des capacités en matière des marchés publics ;        
• Décret n°2009-849 du 24 décembre 2009 portant attributions, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics ;
• Décret N° 2008 - 374 /PRES/PM/MEF du 2 juillet 2008 portant réglementation de la maîtrise d’ouvrage publique déléguée ;
• Décret n°2007-243 du 9 mai 2007 portant création, attribution, organisation et fonctionnement de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics.

Champ d’application : La réglementation des marchés publics ne s’applique pas aux marchés publics et aux délégations de service public, lorsqu’ils concernent des besoins de défense ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité.

Définition de la délégation de service public : « le contrat administratif écrit par lequel une personne morale de droit public ou de droit privé confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service. Les délégations de service public comprennent les régies intéressées, les affermages de service public, ainsi que les concessions de service public, qu’elles soient associées ou non à l’exécution d’un ouvrage. » Décret 2008 marchés publics

Définition de l’affermage : « la délégation de service public par laquelle l’autorité contractante charge le fermier, personne publique ou privée, de l’exploitation d’ouvrages qu’elle a acquis préalablement afin que celui-ci assure la fourniture d’un service public, le fermier ne réalisant pas les investissements initiaux » Décret 2008 marchés publics

Définition de la concession de service public : « le mode de gestion contractuelle d'un service public dans le cadre duquel un opérateur privé ou public, le concessionnaire, est sélectionné conformément aux dispositions du présent décret. Elle se caractérise par le mode de rémunération du concessionnaire qui est substantiellement assuré par les résultats de l’exploitation et la prise en charge des investissements initiaux et des gros œuvres par le concessionnaire. Il est reconnu au concessionnaire le droit d'exploiter l'ouvrage à titre onéreux pendant une durée déterminée » Décret 2008 marchés publics

Définition de la régie intéressée : « la convention de délégation par laquelle l’autorité contractante finance elle-même l’établissement d’un service, mais en confie la gestion à une personne privée ou publique qui est rémunérée par l’autorité contractante tout en étant intéressée aux résultats que ce soit au regard des économies réalisées, des gains de productivité ou de l’amélioration de la qualité du service » Décret 2008 marchés publics

Seuils des marchés publics

Les marchés en dessous de 5 MFCFA se font suite à une simple demande de cotation auprès de 3 fournisseurs au moins et sans publicité.

Les marchés compris entre 5 et 20 MFCFA se font suite à la procédure des demandes de prix. La procédure de demande de prix revêt la forme écrite et la publicité de l’avis est limitée à une insertion dans la revue des marchés publics après avis de la DGCMP.

Au-delà de 20 MFCFA les marchés se font sur appel d’offre ouvert ou en deux étapes.

Les marchés de produits à prix réglementés (carburant entre autres) inférieurs à 250 MFCFA se font par entente directe.

Source : Etude des dispositifs d’achat public en zone franc, septembre 2013, CEMAC-Adetef (Expertise France)

Les procédures de passation

Les procédures sont rigoureusement celles prévues par la directive 04/2005 de l’UEMOA.

L'appel d'offres ouvert sans pré-qualification est donc la procédure de droit commun de passation des marchés publics : le recours à toute autre mode de passation doit être justifié par l'autorité contractante et être autorisé par la Direction nationale de contrôle des marchés publics (autorité en charge du contrôle a priori), à l'exception des marchés en matière de prestations intellectuelles qui sont passés après consultation et remise de propositions. Les autres procédures sont l’appel d’offres ouvert avec pré-qualification, l’appel d’offres à deux étapes, l’appel d’offres restreint, la procédure sur entente directe et la procédure spécifique aux marchés de prestations intellectuelles.

Les marchés de travaux, de fourniture et de services courant sont passés après un appel d’offres ouvert ou exceptionnellement une mise à concurrence restreinte ou un gré à gré. Les contrats de prestations intellectuelles sont passés après des demandes de propositions.

Source : Etude des dispositifs d’achat public en zone franc, septembre 2013, CEMAC-Adetef (Expertise France)

Dispositif des partenariats public-privé (PPP concessifs et PPP à paiement public)

Textes fondamentaux

• Loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé ;
  Télécharger

Textes d’application

• Décret n°2014-024/PRES/PM/MEF du 3 février 2014 portant modalités d’application de la loi n°020-2013/AN du 23 mai 2013 portant régime juridique du partenariat public-privé ;
• Décret n°2014-628/PRES/PM/MEF du 29 juillet 2014 portant création, attributions, composition et fonctionnement de la Commission de partenariat public-privé ;
• Arrêté n°2014-0263/MEF/SG/DGCOOP du 28 juillet 2014 portant création, attributions, composition et fonctionnement de la Commission de sélection de partenaires privés pour la réalisation de projets en partenariat public-privé ;
• Décret n°2014-762/PRES/PM/MEF du 16 septembre 2014 portant adoption du programme de projets de partenariat public-privé 2014.

Champs d’application

Définition du champ d’application de la loi dans le document stratégique 2011 « La loi PPP couvrira tout projet public d’investissement à financement privé aussi bien dans le domaine des infrastructures que dans des domaines non économiques comme le secteur social et l’éducation impliquant une coopération entre le secteur public et le secteur privé à l’exception des projets sous forme de gestion déléguée déjà traités au titre du code des marchés publics. »

Champ sectoriel : la loi n’exclue aucun secteur

Définition du partenariat public-privé

Définition du PPP dans le document de stratégie : « Le PPP est une forme de contrat qui associe l’autorité publique et un agent privé dans le but de fournir des biens ou des services publics. Il a pour but d’optimiser les performances respectives des secteurs public et privé et de réaliser dans les meilleurs délais et conditions des projets à vocation sociale ou de développement d’infrastructures et de services publics. »

Définition du PPP dans la loi : « forme de collaboration qui associe l’autorité publique et une personne physique ou morale de droit privé dans le but de fournir des biens ou des services au public, en optimisant les performances respectives des secteurs public ou privé afin de réaliser dans les meilleurs délais et conditions, des projets à vocation sociale ou de développement d’infrastructures et de services publics, dans le respect des principes d’équité, de transparence, de partage de risques et de viabilité à long terme ».

« Le contrat de partenariat public-privé régit la collaboration entre une autorité publique et une ou plusieurs personnes privées. C’est un contrat par lequel une autorité publique confie à un partenaire privé, pour une période déterminée, en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, la responsabilité de tout ou partie des phases suivantes d’un projet :

• la conception des ouvrages ou équipements nécessaires au service public ;
• le financement ;
• la construction ;
• la transformation des ouvrages ou des équipements ;
• l’entretien ou la maintenance
• l’exploitation ou la gestion

Peuvent également être confiées à un partenaire privé dans le cadre d’un contrat de partenariat public-privé, d’autres prestations de services concourant à l’exercice par l’autorité publique, de la mission de service public dont elle est chargée. » (Loi PPP art4)

Conditions de recours au PPP 

• Inscription du projet au programme de projets de PPP
• Evaluation préalable du projet

Caractéristiques principales

• Les projets doivent figurer dans la liste du programme de partenariat public-privé adopté par le Conseil des ministres ;
• Evaluation préalable obligatoire réalisée par l’autorité publique concernée avec l’appui de la direction de la promotion du partenariat public-privé (DP-PPP)
• Obligations relatives au transfert de technologie, à la formation et à l’emploi de la main-d’œuvre burkinabè
• Passation par appel d’offres ouvert à une ou deux étapes avec pré-qualification. Offres spontanées admises.

Contenu des contrats : tout contrat de partenariat doit nécessairement comporter des clauses relatives notamment :

• à sa durée ;
• aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son partenaire ;
• aux objectifs de performance assignés au partenaire privé ;
• aux conditions et aux modalités de détermination et de paiement de la rémunération des parties au contrat ;
• aux obligations du partenaire privé de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et des équipements au service public et le respect des exigences du service public ;
• aux modalités de contrôle et de suivi de l’exécution du contrat par la personne publique ;
• aux dispositions applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en matière d’objectif de performance ;
• à l’obligation de disposer d’une assurance pour la couverture des risques ;
• aux conditions dans lesquelles s’opèrent les études d’impact environnemental ;
• aux modalités de prévention et de règlement des litiges ;
• aux obligations relatives au transfert de technologie, à la formation et à l’emploi de la main-d’œuvre burkinabè ;
• aux conditions de validité et d’entrée en vigueur du contrat.

Exception à la procédure de mise en concurrence

Il est possible de recourir à un contrat de partenariat sans procédure de mise en concurrence dans certains cas spécifiques comme dans des cas d’urgence d’assurer la continuité du service. Cette procédure nécessite l’approbation du Conseil des ministres.

Traitement des offres spontanées 

L’autorité publique est autorisée à examiner des propositions spontanées à condition qu’elle ne concerne pas un projet pour lequel une procédure de sélection a déjà été entamée.

Evaluation préalable

Une évaluation préalable doit être réalisée par l’autorité publique concernée avec l’appui de la direction de la promotion du partenariat public-privé (DP-PPP).

Cette évaluation comprend :

• une analyse comparative des différentes options de réalisation du projet (coûts avantages, partage des risques) ;
• une expertise sur l’économie générale ;
• l’impact du projet sur le budget et la dette publique ;
• les impacts environnemental et social.

Suivi des contrats

Tout projet exécuté sous forme de partenariat public-privé fait l’objet d’un rapport périodique adressé au ministre chargé des finances.