La réglementation ivoirienne sur les partenariats public-privé se caractérise par la juxtaposition de deux textes , l’un adopté en 2012 sur les contrats de partenariat public-privé qui prend en compte les deux familles de PPP, la famille concessive et la famille PPP à paiement public, et le code des marchés publics de 2009, mis à jour en 2013 et 2014, qui encadre les délégations de service public en application de la directive communautaire de l’UEMOA de 2005.

La réglementation de 2012 sur les contrats de partenariat concerne tous les domaines de l’activité économique, sociale et culturelle, tant du secteur marchand que non marchand. Le code des marchés publics et des conventions de délégation de service public quant à lui exclue le secteur de la défense et de la sécurité nationale.

Le dispositif réglementaire est en cours de révision.

Définition des PPP
 « Les PPP comprennent les délégations de service public telles que définie par le Code des marchés publics ainsi que les contrats par lesquels une autorité contractante confie à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale portant sur le financement, la construction ou la transformation, l’entretien, la maintenance, l’exploitation ou la gestion d’infrastructures, d’équipements ou de biens immatériels pour le compte de l’autorité contractante concernée » décret n°2012-1152 art 2

« Les principaux types de PPP sont les suivants : la régie intéressée ; l’affermage ; la concession de services publics ; le contrat de construction exploitation transfert, CET, décliné sous diverses formes ; le contrat de conception, construction, financement et exploitation ; le contrat de partenariat sur financement public ; les partenariats institutionnels développés sous la forme d’une société à participation financière publique minoritaire » décret n°2012-1151

Synthèse cadre juridique des PPP

Source : Expertise France

Code des marchés publics : délégation de service public (Famille PPP concessifs)

Textes communautaires

• Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant procédures de passation, d'exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine ;
• Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l'Union Économique et Monétaire Ouest Africaine.

Texte fondamental

• Décret n° 2009-259 du 6 août 2009 portant Code des marchés publics
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Textes d'application

• Décret n°2015-525 du 15 juillet 2015 modifiant le décret n°2009-259 du 06 août 2009 portant code des marchés publics, tel que modifié par le décret N°2014-306 du 27 mai 2014
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• Décret n°2014-306 du 27 mai 2014 modifiant le décret n°2009-259 du 6 août 2009 portant code des marchés publics
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• Décret n°2013-308 du 8 mai 2013 portant modification du Décret n°2009-260 du 6 août 2009 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ANRMP)
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  ;
• Décret n°2009-260 du 6 août 2009 portant organisation et fonctionnement de l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ANRMP) ;
• Arrêté n° 299/MEF/DGBF/DMP du 27 mai 2010 portant attribution, organisation et fonctionnement de la Direction des marchés publics ;
• Arrêté n° 804/MEF/DGBF/DMP du 19 octobre 2010 portant modalités de délégation de compétence du ministre chargé des marchés publics ;
• Arrêté n° 199/MEF/DGBF/DMP du 21 avril 2010 modifiant l'arrêté n° 2050/MEF/DGBF/DMP du 13 août 2002 relatif à l'exécution des crédits budgétaires au regard du Code des marchés publics ;
• Arrêté n° 200/MEF/DGBF/DMP du 21 avril 2010 portant fixation des seuils de passation, de validation et d'approbation dans la procédure de marchés publics ;
• Arrêté n° 661/MEF/ANRMP du 14 septembre 2010 fixant les modalités de saisine, les procédures d’instruction et de décision de la cellule recours et sanctions ;
• Arrêté n° 805/MEF/DGBF/DMP du 19 octobre 2010 portant organisation et fonctionnement de la Commission Administrative de Conciliation (CAC) ;

Définition de la délégation de service public

« le contrat par lequel l’une des personnes morales de droit public visées à l’article 3du présent décret confie la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée ou substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation du service » décret n°2012-1151

« Les délégations de service public sont des contrats par lesquels une personne morale de droit public, une société d'Etat, une société à participation financière publique majoritaire ou l’une des personnes de droit privé visées à l'article 2.3 ci-dessus confie l’organisation et/ou la gestion d’un service public relevant de sa compétence à un délégataire dont la rémunération est liée substantiellement aux résultats de l’exploitation du service. » code des marchés publics art3

La délégation de service public peut prendre la forme d’une concession, d’un affermage, d’une régie intéressée, soit la forme d’un contrat « innomé ».

La convention de délégation de service public doit fixer dans son contenu les modalités d’exploitation du service et le cas échéant, les prestations complémentaires mises à la charge du délégataire dans un but d’intérêt général.

Champ d’application : ne s’applique pas aux marchés de travaux, de fournitures et de services, lorsqu’ils concernent des besoins de défense et de sécurité nationales.

Seuil de passation

Les personnes assujetties au code des marchés publics sont soumises à l'obligation de passer un marché public pour toute dépense de travaux, de fournitures ou de services dont la valeur atteint ou excède 30 millions de FCFA.

Par ailleurs, les marchés publics sont soumis, en fonction de leur montant, à un processus de validation et d'approbation.

Ainsi, les propositions d'attribution provisoire des marchés d'un montant égal ou supérieur à 100 millions de FCFA formulées par la commission déconcentrée d'ouverture des plis et de jugement des offres sont validées par la Direction des marchés publics. En deçà de ce montant, les propositions d'attribution de la commission déconcentrée sont définitives et ne sont donc pas soumises à la validation de la Direction des marchés publics.

Les marchés de l'administration centrale de l’État, des établissements publics nationaux et des projets d'un montant égal ou supérieurs à 100 millions de FCFA sont approuvés par le ministre chargé des marchés publics. En deçà de ce seuil, seul le ministre de tutelle de l'autorité contractante est compétent pour approuver ces marchés.

Le Préfet du département est seul compétent pour approuver les marchés des services extérieurs des administrations centrales et des établissements publics nationaux et des projets situés en région.

Le Conseil d'administration approuve les marchés des sociétés d’État et des sociétés à participation financière publique majoritaire.

Source : Etude des dispositifs d’achat public en zone franc, septembre 2013, CEMAC-Adetef (Expertise France)

Seuils de passation des marchés publics

Source : Arrêté n°200 du 21 avril 2010

Dispositifs de promotion des PME et de protection de la sous-traitance dans les marchés publics

La sous-traitance est autorisée. Elle est toutefois limitée à 40 % du montant des prestations.

Dispositifs de préférence nationale dans les marchés publics

Lors de la passation d’un marché public ou d’une convention de délégation de service public, une préférence sur le prix peut être accordée à toute offre présentée par une entreprise communautaire soumissionnaire si cette offre :

• est conforme aux spécifications du dossier d’appel à la concurrence ;
• est d’un montant supérieur à l’offre conforme évaluée la moins-disante d’un soumissionnaire n’ayant pas la qualité d’une entreprise communautaire ;
• se situe dans une marge de préférence supérieure au montant de l’offre conforme évaluée la moins-disante d’un soumissionnaire n’ayant pas la qualité d’une entreprise communautaire, cette limite ne devant pas être dépassée par les offres des candidats reconnus comme pouvant se prévaloir du droit de préférence. Elle doit être déterminée sous la forme d’un pourcentage maximum appliqué au montant de l’offre conforme évaluée la moins-disante. Ce pourcentage ne doit en aucun cas excéder quinze pour cent (15%).

Source : Etude des dispositifs d’achat public en zone franc, septembre 2013, CEMAC-Adetef

Procédure de passation

Les conventions de délégations de service public sont en principe passées par la procédure d’appel d’offres. Toutefois, ils peuvent être passés par la procédure de gré à gré.

L’appel d’offres ouvert est la règle. Le recours à tout autre mode de passation doit être exceptionnel, justifié par l’autorité contractante et être autorisé au préalable par le ministre chargé des marchés publics.

Les conventions de délégations de services publics sont passées par appel d'offres ouvert,  appel d'offres ouvert avec pré-sélection ou appel d'offres en deux étapes, ou appel d'offres ouvert avec concours, ou appel d’offres restreint, en fonction de la complexité du projet.

Entente directe ou gré à gré

L'autorité contractante ne peut recourir à la procédure de gré à gré qu'après y avoir été autorisée préalablement par le ministre chargé des marchés publics ou son délégué, après avis de la structure administrative chargée des marchés publics.

Il ne peut être passé de marché de gré à gré que dans les cas suivants :

• lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation nécessitant l’emploi d’un brevet d’invention, d’une licence ou de droits exclusifs détenus par un seul entrepreneur, un seul fournisseur ou un seul prestataire ;
• lorsque les marchés ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé pour des raisons artistiques, techniques, d’investissements préalables importants, et de sécurité liée à l’intérêt supérieur de l’Etat ;
• dans le cas d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles ou de force majeure ne permettant pas de respecter les délais prévus dans les procédures d’appel d’offres, nécessitant une intervention immédiate, et lorsque l’autorité contractante n’a pas pu prévoir les circonstances qui sont à l’origine de l’urgence.

Le recours à cette procédure ne dispense pas l’autorité contractante de l’obligation d’organiser une consultation informelle en vue de la désignation du prestataire dans le domaine objet du marché de gré à gré, sous peine de rejet.

Décret relatif aux contrats de partenariat (Famille PPP concessifs et PPP à paiement public)

Textes fondamentaux :

• Décret n°2012-1151 du 19 décembre 2012 relatif aux contrats de partenariats public-privé
• Décret n°2012-1152 du 19 décembre 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement du cadre institutionnel de pilotage des partenariats public-privé
• Décret n°2014-246 du 8 mai 2014 modifiant le décret n°2012-1152 du 19 décembre 2012 portant attributions, organisation et fonctionnement du cadre institutionnel de pilotage des partenariats public-privé

Textes d’application :

• Arrêté n°153 du 24 avril 2013 portant nomination des membres du Comité national de pilotage des PPP CNP-PPP

Autres textes

• Ordonnance n°2012-487 du 7 juin 2012 portant code des investissements

Définition du contrat de partenariat sur financement public

« le contrat par lequel une autorité contractante confie à un tiers, pour une période déterminée, une mission globale comprenant la réalisation, à savoir la construction, la réhabilitation ou la transformation, d’investissements matériels ou immatériels, ainsi que leur entretien, leur exploitation ou leur gestion et, le cas échéant, d’autres prestations, qui concourent à l’exercice par l’autorité contractante concernée de la mission de service public dont elle est chargée. La durée du contrat de partenariat est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de leur financement. Le cocontractant reçoit de l’autorité contractante une rémunération échelonnée sur la durée du contrat qui peut être liée à des objectifs de performance qui lui sont assignés. » Décret n°2012-1151

Caractéristiques principales

• Procédure d’identification des projets sur la base d’études de faisabilité sommaires validées par le CNP-PPP ;
• Inscription obligatoire des projets de partenariat au Plan National de Développement et comptabilisation dans le budget de l’Etat ;
• Les procédures de passation des appels d’offres prévus par le code des marchés publics sont applicables à la passation des contrats PPP ;
• L’Etat garantit aux opérateurs un régime fiscal, douanier et financier stable pendant toute la durée du contrat PPP.

Champ d’application : Les contrats PPP peuvent être conclus dans tous les domaines de l’activité économique, sociale et culturelle, tant du secteur marchand que non marchand.

Contenu des contrats : tout contrat PPP doit obligatoirement comporter des clauses relatives notamment :

• à la nature et à la portée des travaux devant être réalisés ;
• aux conditions de fourniture des services ;
• au régime juridique des biens ;
• aux obligations des parties ;
• à la durée du contrat PPP et aux conditions de sa prorogation ;
• aux procédures et aux modalités de contrôle de l’exécution des prestations ;
• à la répartition de l’ensemble des risques.

Procédure de passation

Les contrats PPP suivent les mêmes procédures de passation que ceux prévus par le code des marchés publics et des conventions de délégation de service public.

Dérogation aux modes de passations des contrats PPP

A titre exceptionnel et après autorisation du Ministre chargé de l’Economie et des Finances sur avis du CNP-PPP, les contrats PPP peuvent être passés en ayant recours au dialogue compétitif ou à la procédure de négociation directe.

Le recours au dialogue compétitif doit être encadré par une charte adoptée par le CNP-PPP.

La procédure de négociation directe est autorisée dans les cas suivants :

• l’urgence impérieuse afin d’assurer la continuité du service ;
• le projet concerne la défense ou la sécurité nationale ;
• lorsqu’une seule source est en mesure de fournir le service demandé ;
• lorsqu’une sollicitation de propositions a été publiée sans résultat ou n’a pas satisfait aux critères d’évaluation.

Traitement des offres spontanées :

Les offres spontanées sont autorisées à condition que les propositions ne concernent pas un projet en cours d’instruction ou prévu par une autorité contractante et que sa procédure de mise en œuvre respecte le principe de concurrence. Elles doivent se conformer à une charte adoptée par le CNP-PPP.

Préférence nationale

La promotion des contrats PPP doit aboutir au développement des entreprises ivoiriennes et à l’emploi local.